Qu’en est-il pour les employeurs?

Une affaire en la matière est justement actuellement examinée par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE, aff. C-188/15 ):

Un employeur a licencié en France une salariée au motif qu’elle refusait de retirer son voile, manifestation de sa foi religieuse, lors de ses visites auprès de clients, ce qui risquait de préjudicier aux intérêts commerciaux de l’employeur. 

La salariée conteste le licenciement comme constituant une mesure discriminatoire.

La salariée en l’occurrence semble avoir porté un hijab, un foulard qui couvre la tête et le cou et laisse le visage dégagé. Mais elle aurait pu choisir de porter le niqab, un voile qui couvre le visage en laissant seulement une ouverture pour les yeux (16 femmes au Luxembourg le portent, selon le Wort**), ou la burqa, un voile qui couvre le visage et le corps et est muni d’un grillage devant le visage (aucune femme ne le porte, au Luxembourg, selon le Wort**), ou encore le tchador, ou chador, ou l’abaya, un voile noir qui recouvre tout le corps de la tête aux chevilles en laissant le visage dégagé.

CEDH

La Convention européenne des droits de l’Homme, qui s’impose notamment aux Etats de l’Union européenne, garantit la liberté de religion (art 9 CEDH) et la non-discrimination à raison de l’expression de ses convictions religieuses (art 14 CEDH).

La Cour européenne des droits de l’Homme à Strasbourg a rendu un seul arrêt – prudent – en matière de manifestation de sa foi religieuse au travail dans le secteur privé (CEDH, arrêt du 15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni): la CEDH avait en l’occurrence décidé que la croix portée par la salariée étant discrète, elle ne pouvait pas nuire à l’image professionnelle que souhaitait l’employeur, et que l’employeur ne pouvait partant pas interdire à la salariée de la porter.

En matière de convictions religieuses, s’agit-il vraiment d’une question de discrétion? Il n’est pas sûr que la CEDH poursuivrait aujourd’hui ce raisonnement. 

CJUE

Le droit de l’Union européenne, quant à lui, interdit les discriminations directes et indirectes, notamment fondées sur la religion (sur les notions de discriminations directes et indirectes, cf notamment l’article « Discrimination » sur mon blog http://www.heleneweydert.lu/discrimination/).

L’avocat général Eleanor Sharpson ayant conclu dans l’affaire C-188/15 actuellement pendante devant la CJUE cite les conclusions de l’avocat général Poiares Maduro dans une affaire comparable:

L’accès à l’emploi et l’épanouissement professionnel sont d’une importance cruciale pour tout individu, non seulement parce qu’ils sont un moyen pour celui-ci de gagner sa vie, mais aussi parce qu’ils constituent un moyen important de s’accomplir soi-même et de réaliser son potentiel. Quiconque traite de façon discriminatoire une personne appartenant à une catégorie visée par une classification suspecte prive injustement celle-ci d’options valables. Partant, la capacité de cette personne de mener une vie autonome se trouve gravement compromise, puisqu’un aspect important de son existence est déterminé non par ses propres choix, mais par les préjugés d’un autre.

L’exigence de ne pas porter de voile au travail est-elle une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour l’exercice de la profession? Tout dépendra de la situation au travail – et du voile.

Une restriction imposée par l’employeur au port de tenues vestimentaires et de signes religieux par des salariés pourrait, en effet, être justifiée par un objectif légitime, par exemple pour des raisons de santé et de sécurité au travail, si la mesure est nécessaire et proportionnée. Ou encore concernant les activités professionnelles d’églises ou d’autres organisations publiques ou privées dont l’éthique est fondée sur les convictions religieuses.

La protection des intérêts commerciaux de l’employeur est également reconnue, tant par la CEDH que la CJUE, comme un objectif légitime – mais il n’est pas absolu : les restrictions éventuellement imposées aux salariés doivent, comme pour les autres objectifs légitimes précités, être proportionnées.

Dans l’affaire C-188/15, la salariée est ingénieur d’études, compétente et à fort potentiel (ce sont les termes de la lettre de licenciement) mais certains clients se sont plaints du port de son voile, sachant que 5% du temps de travail de la salariée était consacré aux visites de clients.

L’arrêt de la CJUE est attendu avec impatience.

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* Wort, 31 janvier 2017: http://www.wort.lu/fr/politique/port-du-voile-integral-au-luxembourg-nicolas-schmit-confirme-le-gouvernement-veut-legiferer-5890b267a5e74263e13a9dd2?utm_source=fr_daily&utm_medium=email-0800&utm_content=newsLink&utm_campaign=dailyNewsletter

Voir aussi la position du Ministre de la Justice Félix Braz du 1er février 2017 : http://www.chd.lu/wps/portal/public/accueil/actualite/alaune/551a9718-8318-43d6-9bf0-84a6f937228d/!ut/p/b1/hcxLboMwGATgs3CA4N_GtWEJgVBTSgSUAN5EpIoSJzigqimP05dKXXRTZXYjzXxIoppRzC3bAooqJG_Nlzo1n6q7Ne1Pl2zvE3-XCUog5CkFEgURL_LEsn22DOplQGw7z0L3NXCcwgMBa5wHqUdAkEf_EtXeLwL_xIVHSISkOmhzeNcmmIRYjHOHOthyMGbsCZVrVC8E_0PEggPZwNZ7wSlAiNEbqoDu88vUi_k6Z5c5xUkxQeIfAeJi8M5Cj6rV915GTdqwjWoiqXU53mWYnet-9aG3quvcUerr7mQYKHnu9BFp2cbT6jBXg2t8A80b0bc!/dl4/d5/L2dBISEvZ0FBIS9nQSEh/

**Wort, 6 novembre 2015: http://www.wort.lu/fr/politique/elles-vivent-au-luxembourg-et-portent-le-niqab-nous-ferons-appel-a-la-justice-pas-a-la-desobeissance-563b29b20da165c55dc4c998

La CJUE précise que le juge national doit se fonder « sur l’ensemble des éléments objectifs dont il dispose« , dont les certificats médicaux fournis, pour établir si la maladie du salarié a un caractère « durable » permettant de la re-qualifier en handicap protégé par la directive anti-discrimination de l’Union européenne, qui est transposée en droit luxembourgeois aux articles L.251-1 s. du Code du travail.

Un certificat médical pour une durée « indéterminée » ne signifie pas, en tant que tel, selon la CJUE, qu’il est établi « durablement » (pour rappel, selon la jurisprudence de la CJUE, un certificat médical de 6 mois avait rempli la condition de « durabilité » suffisante pour re-qualifier la maladie en handicap protégé contre toute discrimination à l’emploi).

Selon la CJUE, dans sa décision du 1er décembre 2016:

La directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, doit être interprétée en ce sens que :

- le fait que la personne concernée se trouve en situation d’incapacité temporaire de travail, au sens du droit national, pour une durée indéterminée, en raison d’un accident du travail, ne signifie pas, par lui-même, que la limitation de la capacité de cette personne peut être qualifiée de « durable », au sens de la définition du « handicap » visée par cette directive, lue à la lumière de la convention des Nations unies relative aux droits des personnes handicapées, qui a été approuvée au nom de la Communauté européenne par la décision 2010/48/CE du Conseil, du 26 novembre 2009 ;

- parmi les indices permettant de considérer qu’une telle limitation est « durable », figurent notamment le fait que, à la date du fait prétendument discriminatoire, l’incapacité de la personne concernée ne présente pas une perspective bien délimitée quant à son achèvement à court terme ou le fait que cette incapacité est susceptible de se prolonger significativement avant le rétablissement de ladite personne, et

- dans le cadre de la vérification de ce caractère « durable », la juridiction de renvoi doit se fonder sur l’ensemble des éléments objectifs dont elle dispose, en particulier sur des documents et des certificats relatifs à l’état de ladite personne, établis sur la base des connaissances et des données médicales et scientifiques actuelles.

 

CJUE, 1er décembre 2016.

Un salarié est licencié avec effet immédiat pour faute grave consistant en l’usage abusif d’internet à des fins privés (jeux en ligne et consultation de sites de ventes de voiture).  

L’employeur 

L’employeur soutient ce qui suit: 

- Interdiction formelle d’utiliser internet pour tous les salariés, 

- Blocage technique de l’accès à internet (pourtant déjoué par le salarié licencié), 

- Usage dissimulé, non autorisé, régulier et répété d’internet par le salarié licencié,

- Preuve de l’usage abusif d’internet rapportée par captures d’écrans (et par témoins), et 

- Emails et autres données du salarié licencié non surveillés par l’employeur (donc proportionnalité de la mesure de surveillance, selon l’employeur).

Le salarié 

Le salarié, quant à lui, conteste la légalité de la surveillance. 

La surveillance et la loi 

Une définition de la surveillance des salariés sur leur lieu de travail est donnée par la loi modifiée du 2/08/2002 relative à la protection des données (article 2): 

« Surveillance » : toute activité qui, opérée au moyen d’instruments techniques, consiste en l’observation, la collecte ou l’enregistrement de manière non occasionnelle des données à caractère personnel d’une ou de plusieurs personnes, relatives à des comportements, des mouvements, des communications ou à l’utilisation d’appareils électroniques et informatisés. 

Cette surveillance peut être mise en oeuvre dans certains cas énumérés par le Code du travail:

Article L. 261-1 Code du travail: 

Le traitement des données à caractère personnel à des fins de surveillance sur le lieu de travail peut être mis en œuvre […] par l’employeur s’il en est le responsable. 

Un tel traitement n’est possible que s’il est nécessaire : 

•1. pour les besoins de sécurité et de santé des salariés, ou 

•2. pour les besoins de protection des biens de l’entreprise, ou 

•3. pour le contrôle du processus de production portant uniquement sur les machines, ou 

•4. pour le contrôle temporaire de production ou des prestations du salarié, lorsqu’une telle mesure est le seul moyen pour déterminer le salaire exact, ou 

•5. dans le cadre d’une organisation de travail selon l’horaire mobile conformément au présent code. 

•[…] 

Le consentement de la personne concernée ne rend pas légitime le traitement mis en œuvre par l’employeur. 

Qu’est-ce qu’une capture d’écran?

Les juges se sont prononcés sur la qualification juridique de la capture d’écran (pour ensuite déterminer si la preuve par capture d’écran est valable). 

• Capture d’écran: 

“La capture d’écran constitue une copie de l’image affichée sur un ordinateur. L’ordinateur visé est identifié par l’employeur et, les contrôles étant effectués durant les après-midi où [le salarié visé] occupe seul le bureau, l’usage peut être relié au salarié individualisé.” 

“La méthode utilisée permet à l’employeur de connaître le contenu de l’affichage sur l’écran et de suivre l’activité du salarié sur l’ordinateur. » 

“La capture d’écran fournit à l’employeur des informations sur un salarié identifié ou identifiable, permet de collecter et d’enregistrer des données à caractère personnel et constitue un traitement de données à caractère personnel au sens de l’article 2 de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des données.” 

“Cette activité déployée par l’employeur sur le lieu de travail, avec l’usage de moyens techniques, en vue de détecter des mouvements, des images, des paroles ou des écrits ou l’état d’une personne, constitue un traitement de données à caractère personnel à des fins de surveillance, qui n’est possible que s’il est nécessaire pour l’une des finalités définies à l’article L. 261-1 du code du travail.” 

Cependant, comme la capture d’écran ne répondait pas aux buts de la loi, notamment ceux énoncés dans le Code du travail, et qu’en outre, elle n’était pas utile pour mettre fin à l’activité du salarié sur internet, elle est intervenue en violation de la loi et ne peut pas être utilisée comme moyen de preuve à l’appui d’un licenciement. 

Par ailleurs, poursuivent les juges, les déclarations écrites ou verbales des témoins n’établissent pas “un usage fréquent, régulier, prolongé d’internet”, ni “que le salarié ait procédé lui-même à la création d’un accès« . 

Conclusion

Les faits reprochés sont de nature à justifier le licenciement avec effet immédiat mais la preuve licite de ces faits n’est pas rapportée : le licenciement est abusif. 

Cour d’appel 4 juillet 2016

A suivre:

1. Transfert de données personnelles vers les USA: nouveau système depuis le 12/07/2016 (le Safe Harbour ayant été invalidé suivant CJUE du 6/10/2015 Schrems).

2. Un projet de loi (PL 7049) modifiant la loi modifiée du 2/08/2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel (l’autorisation préalable de la CNPD sera remplacée par un contrôle a posteriori) a été déposé le 31 août 2016. 

3. Le règlement de l’Union européenne sur la protection des données entrera en vigueur le 25 mai 2018. 

 Une salariée se plaint auprès de son employeur d’écarts importants de rémunération par rapport à ses prédécesseurs, ayant occupé le même poste, et estime être victime d’une discrimination du fait qu’elle est une femme et de “race”* noire. 

Elle est licenciée avec préavis un mois plus tard. 

La salariée invoque la nullité de son licenciement, en tant que mesure de représailles illégale (contre une discrimination interdite). 

Petit détour par les textes applicables…

1. Discrimination « sexe » (art. L. 241-1 Code du travail)

Toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial est interdite. 

Mais ça veut dire quoi ?

Cela signifie traiter différemment (y compris dénigrer -> harcèlement moral discriminatoire) une personne parce qu’elle est un homme/une femme, ou marié/e, ou au contraire célibataire, même indirectement (ex: “les célibataires, eux, ils travaillent”) et cette différence de traitement est interdite.

Le rejet de tels comportements par la personne concernée ou sa soumission à ceux-ci ne peut être utilisé pour fonder une décision affectant cette personne. 

La discrimination c’est quoi ?

Une discrimination signifie : 

Discrimination directe: la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, 

ex: à travail égal, octroyer un salaire inégal (payer les femmes moins que les hommes) 

Discrimination indirecte: la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires

ex: à salaire inégal, exiger un travail égal (exiger de tous les salariés le même rendement – les salariés à temps partiel sont désavantagés par rapport aux salariés à temps plein) 

2. Discrimination “race” (art. L. 251-1 Code du travail)

Le Code du travail vise à protéger d’autres situations susceptibles d’entraîner, parfois, des discriminations prohibées.

L’article L.251-1 du Code du travail énonce les critères et reprend les notions de discrimination directe ou indirecte. En outre, la discrimination peut se doubler d’un harcèlement (discriminatoire) quand celui-ci est fondé sur l’un des critères énumérés ci-après : 

(1) Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur la religion ou les convictions, l’handicap, l’âge, l’orientation sexuelle, l’appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une race ou ethnie est interdite  

(2) Aux fins du paragraphe (1): 

a)  une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, sur la base de l’un des motifs visés au paragraphe (1);  

b)  une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une religion ou de convictions, d’un handicap, d’un âge ou d’une orientation sexuelle, de l’appartenance ou la non appartenance, vraie ou supposée, à une race ou ethnie donnés, par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires 

(3) Sans préjudice des dispositions spécifiques relatives au harcèlement sexuel et au harcèlement moral sur les lieux de travail, le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination au sens du paragraphe (1) lorsqu’un comportement indésirable lié à l’un des motifs y visés se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant  

(4) Tout comportement consistant à enjoindre à quiconque de pratiquer une discrimination à l’encontre de personnes pour l’un des motifs visés au paragraphe (1) est considéré comme discrimination. 

Concernant l’affaire dont la Cour d’appel de et à Luxembourg était saisie, les juges ont rappelé que la salariée doit établir un lien causal entre sa plainte (auprès de son employeur comme étant victime de discrimination) et son licenciement (une simple présomption ne suffit pas). 

Ce lien causal fait défaut puisque la salariée avait été informée de l’imminence de son licenciement avant sa plainte (lors d’une entrevue). 

La salariée n’a pas non plus prouvé l’existence d’une discrimination, elle n’a pas prouvé: 

- les faits laissant présumer une discrimination, c-à-d. que sa situation était comparable à celle de ses prédécesseurs (les témoignages de ceux-ci démentant les propos de la salariée),

- que la différence de rémunération était fondée sur les critères invoqués (sexe/race),  

La Cour précise que la salariée peut exiger de percevoir le même salaire uniquement à condition que le travail effectué par elle soit de même valeur : c’est donc le contenu du travail qui est examiné (très minutieusement d’ailleurs par les juges) et non le seul titre qui est comparé (parce que ce dernier peut éventuellement être honorifique).   

Comme la salariée n’a pas prouvé avoir été “dans une situation comparable à celle de [ses prédécesseurs] et qu’elle n’a pas rendu plausible que son employeur ait été inspiré par des motifs interdits par les articles L. 241-1 et L. 251-1(1) du code du travail, il n’y a pas, et sans qu’il soit encore nécessaire d’examiner s’il y a eu traitement différent au niveau des salaires, de présomption qu’il y ait eu discrimination prohibée faisant incomber à l’employeur [la preuve contraire]”. 

Cour d’appel, Luxembourg, 14 juillet 2016

Un projet de loi PL 6892 prévoit un nouvel Article L. 225-6 introduisant une sanction pénale envers l’employeur qui ne respecte pas l’égalité de salaire entre hommes et femmes avec amende de 251 EUR à 25.000 EUR (outre le rétablissement de la rémunération plus élevée suivant RGD du 10/07/1974). 

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* Il n’y a qu’une race, la race humaine, et sa peau n’est pas de couleur noire. Ce raccourci trompeur et maladroit fait référence à l’interdiction légale de toute discrimination liée à  « l’appartenance réelle ou supposée à une ethnie« .

 La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), dans une décision du 19 avril 2016, doit examiner s’il est possible pour un salarié de réclamer une indemnité de départ légale, tout en bénéficiant d’une pension. 

Au Danemark, un salarié est licencié à 60 ans, après une ancienneté importante, et se voit refuser le paiement d’une indemnité de départ légale au motif que la loi exclut un tel paiement si ledit salarié peut percevoir, au moment de son départ, une pension de retraite. 

Au Luxembourg, des dispositions similaires s’appliquent :

« Le salarié licencié par l’employeur, sans que ce dernier y soit autorisé, a droit à une indemnité de départ après une ancienneté de services continus de cinq années au moins auprès du même employeur, lorsqu’il ne peut faire valoir des droits à une pension de vieillesse normale; » (Article L.124-7 du code du travail).

Devant la CJUE, le salarié danois conteste le refus, sur base de la directive 2000/78. Ce interdisant toute discrimination, notamment à raison de l’âge. 

La question posée à la CJUE est celle de savoir si un salarié peut invoquer le principe de non discrimination de la directive directement à l’encontre de son employeur alors que celui-ci respecte partout la loi nationale… 

La CJUE rappelle que ce principe de non discrimination est un principe général du droit de l’Union consacré dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union, la directive 2000/78/CE en réglant la mise en œuvre concrète.

La CJUE en déduit qu’un salarié peut exiger directement de son employeur (qui n’est qu’une personne physique ou morale privée) qu’il écarte l’application d’une loi nationale qui contreviendrait au principe de non discrimination à raison de l’âge posé par la directive 2000/78/CE. 

La seconde question posée à la CJUE est celle de savoir s’il faut privilégier les intérêts du salarié ou ceux de l’employeur, celui-ci se retrouvant dans une situation d’insécurité juridique, puisqu’il ne peut éventuellement pas (ou plus) se fier à une loi nationale claire et constante.

Enfin, la question de la responsabilité de l’Etat n’ayant pas correctement transposé en droit national la directive de l’Union se pose. 

La CJUE rappelle le rôle des juridictions nationales (qui sont une émanation de l’Etat) : elles doivent autant que possible, (1) interpréter le droit national à la lumière du droit de l’Union et, quand c’est impossible, (2) écarter l’application d’une loi nationale contrevenant au droit de l’Union, voire, le cas échant, (3) opérer un revirement de jurisprudence. 

La CJUE souligne que les juridictions nationales ne peuvent arguer d’un principe de sécurité juridique de l’employeur (loi claire et jurisprudence constante), ou d’un recours possible du salarié contre l’Etat défaillant, pour continuer à appliquer une règle nationale incompatible avec le principe de non discrimination à raison de l’âge. 

Conclusion

Au Luxembourg, si un salarié licencié se voit refuser le paiement d’une indemnité de départ légale sur base de l’article L. 124-7 (1) du code du travail au motif qu’il a droit à une pension de vieillesse normale (donc à 65 ans), il n’est pas exclu qu’il réclame néanmoins le paiement de l’indemnité de départ légale à son employeur sur base de l’arrêt de la CJUE du 19 avril 2016 et du principe de non discrimination à raison de l’âge consacré en droit national par les articles L. 251-1 s. du code du travail. 

De même, sans que ce cas spécifique ait été toisé par la CJUE, le salarié bénéficiant d’une indemnité de préretraite n’a pas droit au paiement d’une indemnité de départ légale (art. L. 124-7 (5) du code du travail).

Au Luxembourg, il existe une réelle probabilité qu’un juge doive écarter l’application des dispositions de l’article L.124-7 du code du travail non conformes à la directive, si un salarié licencié réclame le paiement de son indemnité de départ, tout en bénéficiant d’une pension de vieillesse légale. 

CJUE, 19 avril 2016