Qu’en est-il pour les employeurs?

Une affaire en la matière est justement actuellement examinée par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE, aff. C-188/15 ):

Un employeur a licencié en France une salariée au motif qu’elle refusait de retirer son voile, manifestation de sa foi religieuse, lors de ses visites auprès de clients, ce qui risquait de préjudicier aux intérêts commerciaux de l’employeur. 

La salariée conteste le licenciement comme constituant une mesure discriminatoire.

La salariée en l’occurrence semble avoir porté un hijab, un foulard qui couvre la tête et le cou et laisse le visage dégagé. Mais elle aurait pu choisir de porter le niqab, un voile qui couvre le visage en laissant seulement une ouverture pour les yeux (16 femmes au Luxembourg le portent, selon le Wort**), ou la burqa, un voile qui couvre le visage et le corps et est muni d’un grillage devant le visage (aucune femme ne le porte, au Luxembourg, selon le Wort**), ou encore le tchador, ou chador, ou l’abaya, un voile noir qui recouvre tout le corps de la tête aux chevilles en laissant le visage dégagé.

CEDH

La Convention européenne des droits de l’Homme, qui s’impose notamment aux Etats de l’Union européenne, garantit la liberté de religion (art 9 CEDH) et la non-discrimination à raison de l’expression de ses convictions religieuses (art 14 CEDH).

La Cour européenne des droits de l’Homme à Strasbourg a rendu un seul arrêt – prudent – en matière de manifestation de sa foi religieuse au travail dans le secteur privé (CEDH, arrêt du 15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni): la CEDH avait en l’occurrence décidé que la croix portée par la salariée étant discrète, elle ne pouvait pas nuire à l’image professionnelle que souhaitait l’employeur, et que l’employeur ne pouvait partant pas interdire à la salariée de la porter.

En matière de convictions religieuses, s’agit-il vraiment d’une question de discrétion? Il n’est pas sûr que la CEDH poursuivrait aujourd’hui ce raisonnement. 

CJUE

Le droit de l’Union européenne, quant à lui, interdit les discriminations directes et indirectes, notamment fondées sur la religion (sur les notions de discriminations directes et indirectes, cf notamment l’article « Discrimination » sur mon blog http://www.heleneweydert.lu/discrimination/).

L’avocat général Eleanor Sharpson ayant conclu dans l’affaire C-188/15 actuellement pendante devant la CJUE cite les conclusions de l’avocat général Poiares Maduro dans une affaire comparable:

L’accès à l’emploi et l’épanouissement professionnel sont d’une importance cruciale pour tout individu, non seulement parce qu’ils sont un moyen pour celui-ci de gagner sa vie, mais aussi parce qu’ils constituent un moyen important de s’accomplir soi-même et de réaliser son potentiel. Quiconque traite de façon discriminatoire une personne appartenant à une catégorie visée par une classification suspecte prive injustement celle-ci d’options valables. Partant, la capacité de cette personne de mener une vie autonome se trouve gravement compromise, puisqu’un aspect important de son existence est déterminé non par ses propres choix, mais par les préjugés d’un autre.

L’exigence de ne pas porter de voile au travail est-elle une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour l’exercice de la profession? Tout dépendra de la situation au travail – et du voile.

Une restriction imposée par l’employeur au port de tenues vestimentaires et de signes religieux par des salariés pourrait, en effet, être justifiée par un objectif légitime, par exemple pour des raisons de santé et de sécurité au travail, si la mesure est nécessaire et proportionnée. Ou encore concernant les activités professionnelles d’églises ou d’autres organisations publiques ou privées dont l’éthique est fondée sur les convictions religieuses.

La protection des intérêts commerciaux de l’employeur est également reconnue, tant par la CEDH que la CJUE, comme un objectif légitime – mais il n’est pas absolu : les restrictions éventuellement imposées aux salariés doivent, comme pour les autres objectifs légitimes précités, être proportionnées.

Dans l’affaire C-188/15, la salariée est ingénieur d’études, compétente et à fort potentiel (ce sont les termes de la lettre de licenciement) mais certains clients se sont plaints du port de son voile, sachant que 5% du temps de travail de la salariée était consacré aux visites de clients.

L’arrêt de la CJUE est attendu avec impatience.

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* Wort, 31 janvier 2017: http://www.wort.lu/fr/politique/port-du-voile-integral-au-luxembourg-nicolas-schmit-confirme-le-gouvernement-veut-legiferer-5890b267a5e74263e13a9dd2?utm_source=fr_daily&utm_medium=email-0800&utm_content=newsLink&utm_campaign=dailyNewsletter

Voir aussi la position du Ministre de la Justice Félix Braz du 1er février 2017 : http://www.chd.lu/wps/portal/public/accueil/actualite/alaune/551a9718-8318-43d6-9bf0-84a6f937228d/!ut/p/b1/hcxLboMwGATgs3CA4N_GtWEJgVBTSgSUAN5EpIoSJzigqimP05dKXXRTZXYjzXxIoppRzC3bAooqJG_Nlzo1n6q7Ne1Pl2zvE3-XCUog5CkFEgURL_LEsn22DOplQGw7z0L3NXCcwgMBa5wHqUdAkEf_EtXeLwL_xIVHSISkOmhzeNcmmIRYjHOHOthyMGbsCZVrVC8E_0PEggPZwNZ7wSlAiNEbqoDu88vUi_k6Z5c5xUkxQeIfAeJi8M5Cj6rV915GTdqwjWoiqXU53mWYnet-9aG3quvcUerr7mQYKHnu9BFp2cbT6jBXg2t8A80b0bc!/dl4/d5/L2dBISEvZ0FBIS9nQSEh/

**Wort, 6 novembre 2015: http://www.wort.lu/fr/politique/elles-vivent-au-luxembourg-et-portent-le-niqab-nous-ferons-appel-a-la-justice-pas-a-la-desobeissance-563b29b20da165c55dc4c998

Le lanceur d’alerte le plus connu, tout en restant paradoxalement anonyme pendant plus de 30 ans, est Deep Throat, dont les révélations dans la presse en 1972 ont entraîné la démission du Président américain Nixon.

Ce phénomène s’est amplifié en Europe depuis la crise bancaire et financière de 2008, donnant lieu à des débats d’ampleur internationale (notamment : Stéphanie Gibaud, 2008, Irène Frachon, 2010, Antoine Deltour, 2012, Raphaël Halet, 2013, Hervé Falciani, 2015, ou encore le surnommé “John Doe”, 2016, ayant quant à lui communiqué plus de dix millions de documents confidentiels à la presse).

A titre liminaire, cet article ne traitera pas de la liberté d’expression des journalistes, la Cour européenne des droits de l’Homme ayant clairement consacré leur droit à protéger leurs sources, même quand celles-ci sont illicites (CEDH Tillack). 

Le préjudice causé à l’employeur est souvent grave, en ce que la divulgation de l’information constitue souvent une violation de l’obligation de loyauté et de confidentialité du lanceur d’alerte vis-à-vis de son employeur, et rompt la confiance devant régir les relations de travail.

Mais qu’est-ce qu’un lanceur d’alerte pour la Cour européenne des droits de l’Homme ? 

La Cour européenne des droits de l’Homme à Strasbourg est l’ultime juridiction compétente quand tous les recours luxembourgeois ont été épuisés. La question a donc son intérêt.

Article 10 CEDH – Liberté d’expression

La Cour de Strasbourg assoit sa jurisprudence concernant le lanceur d’alerte sur l’article 10 de la Convention des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, signée par le Luxembourg :

« ARTICLE 10 – Liberté d’expression

1. Toute  personne  a  droit  à  la  liberté  d’expression.  Ce  droit  comprend  la  liberté  d’opinion  et  la  liberté  de  recevoir  ou  de  communiquer  des  informations  ou  des  idées  sans  qu’il  puisse  y  avoir  ingérence  d’autorités  publiques  et  sans  considération  de  frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.

1. L’exercice  de  ces  libertés  comportant  des  devoirs  et  des  responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions  ou  sanctions  prévues  par  la  loi,  qui  constituent  des  mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale,  à  l’intégrité  territoriale  ou  à  la  sûreté  publique,  à  la  défense  de  l’ordre  et  à  la  prévention  du  crime,  à  la  protection  de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles  ou  pour  garantir  l’autorité  et  l’impartialité  du pouvoir judiciaire. »

Jurisprudence – les 6 critères du lanceur d’alerte

Le 12 février 2008, un arrêt de référence de la Cour de Strasbourg consacre pour la première fois un statut et une protection au lanceur d’alerte, à l’aide de six critères jurisprudentiels constants (CEDH, Grande Chambre, 12 février 2008, Guja c. République de Moldova). 

Dans l’affaire Guja, la Cour de Strasbourg admet examiner pour la première fois la possibilité qu’un fonctionnaire (sans pour autant exclure qu’il puisse aussi s’agir d’un salarié) viole volontairement et valablement son obligation de loyauté et de réserve.

Sans y insister, la Cour de Strasbourg établira par la suite une distinction (souple) selon que le lanceur d’alerte est un salarié, soumis à une obligation de loyauté et de confidentialité, ou un fonctionnaire, qui lui est soumis à une obligation de loyauté et de confidentialité renforcée. 

Les six critères établis par la Cour de Strasbourg sont les suivants :

1. Quels recours étaient à la disposition du lanceur d’alerte ? 
2. L’information divulguée servait-elle l’intérêt général ?
3. L’information divulguée était-elle authentique ?
4. Quel préjudice la divulgation de l’information a t-elle causé ?
5. Le lanceur d’alerte était-il de bonne foi ? 
6. Les sanctions infligées au lanceur d’alerte étaient-elles nécessaires ?

Pour se prononcer, la Cour de Strasbourg procède à un examen nuancé de ses critères, de leur pondération et de leur interaction. 

En résumant sommairement la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, le lanceur d’alerte est toute personne qui, y compris dans le contexte de sa relation de travail, quelle qu’elle soit, aucun autre recours plus discret n’étant envisageable, et malgré le préjudice qu’elle peut causer, divulgue de bonne foi une information protégée – parfois même en violation de son obligation de loyauté, de réserve, de confidentialité – avec la conviction que cette information est authentique et qu’elle sert l’intérêt général.

En ce qui concerne les employeurs, la Recommandation* de 2014 précise que :

• Les employeurs devraient être encouragés à mettre en place des procédures de signalement interne,
• Les représentants du personnel ou les salariés devraient être associés à leur élaboration,
• Le fait que le lanceur d’alerte a révélé des informations au public sans avoir eu recours au système de signalement interne mis en place par l’employeur peut être pris en considération lorsqu’il s’agit de décider des voies de recours ou le niveau de protection à accorder au lanceur d’alerte.

Si une législation appropriée — évitant autant la délation que la censure —, et des procédures internes à chaque entreprise claires et efficaces, sont indispensables, ce ne sera pas toujours suffisant : force est de constater qu’à l’heure de l’informatique et d’internet, les révélations portant sur certains sujets semblent à l’avenir devoir être massives et anonymes, avec pour interlocuteur privilégié les media. 

 Article complet publié dans Entreprises Magazine, janvier/février 2017, p. 91-96

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* Recommandation du Comité des Ministres aux Etats membres du Conseil de l’Europe, 30 avril 2014: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=2188939&Site=CM

Dans une décision du 12 janvier 2016, la Cour européenne des droits de l’Homme s’est prononcée en matière de surveillance des salariés et de droit à la vie privée au travail consacré par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CEDH Barbulescu c. Roumanie 12/01/2016).

A la demande de son employeur, un salarié crée un compte Yahoo, exclusivement pour répondre aux clients. 

L’employeur informe le salarié que ses communications personnelles sur ce compte Yahoo ont été contrôlées et qu’il n’a pas respecté les règles internes, le salarié dément.

Devant la Cour européenne des droits de l’Homme, tandis que l’employeur soutient que le salarié était informé de la surveillance pouvant être exercée par l’employeur, le salarié nie avoir eu connaissance de cette surveillance. Ce point n’est pas éclairci. 

L’employeur licencie le salarié pour violation des règles internes à l’entreprise (exigeant un usage exclusivement professionnel du compte). 

Le salarié invoque la nullité du licenciement pour violation du droit à la vie privée au travail (l’employeur a eu accès aux emails envoyés à son frère et à sa fiancée et les a communiqués comme preuve de l’usage privé de l’outil professionnel, tout en ne tenant pas compte du contenu des messages, sans incidence sur la décision de l’employeur). 

La Cour européenne des droits de l’Homme rappelle le contexte légal: 

• Convention du Conseil de l’Europe (28/01/1981) pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel. 
• Directive 95/46/CE (24/10/1995), relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données. 
• Article 8 CEDH – droit à la vie privée au travail. 

La Cour européenne des droits de l’Homme relève que le salarié a limité son action à l’article 8 CEDH et au fait que ses communications privées avaient été surveillées par l’employeur.  

La Cour européenne des droits de l’Homme rappelle que, selon sa jurisprudence, le salarié a le droit de s’attendre raisonnablement au respect de sa vie privée sur le lieu de travail, ce qui inclut les appels téléphoniques, les emails, et internet et ce, au voeu de l’article 8 CEDH. 

Selon la Cour européenne des droits de l’Homme, l’employeur a accédé aux emails en pensant légitimement qu’il n’y aurait que des emails professionnels, étant donné ses règles internes d’exclusivité. 

La Cour européenne des droits de l’Homme constate que l’employeur a surveillé et sanctionné le trafic des messages privés du salarié pendant les heures de travail, mais que le contenu des messages privés n’a pas été pris en compte par l’employeur ou les juges nationaux pour justifier le licenciement. (Le contenu a pourtant été communiqué, y compris devant les juges nationaux !)

L’employeur a raisonnablement agi en voulant uniquement vérifier que le salarié effectuait son travail pendant les heures de travail (et n’a pas vérifié s’il y avait d’autres informations sur l’ordinateur: proportionnalité).  

La Cour européenne des droits de l’Homme en conclut qu’il n’y a pas violation de l’article 8 CEDH – droit à la vie privée au travail.

Ainsi un employeur pourrait-il avoir accès au contenu de messages privés, et les communiquer y compris en justice, du moment que ce contenu n’a pas été pertinent dans la décision de licencier, ce qui paraît pourtant constituer une atteinte disproportionnée de l’employeur à un droit raisonnable du salarié à la vie privée au travail. 

A suivre

Une nouvelle décision dans cette affaire est à intervenir : l’affaire a été entendue en Grande Chambre et a été prise en délibéré le 30/11/2016.