Qu’en est-il pour les employeurs?

Une affaire en la matière est justement actuellement examinée par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE, aff. C-188/15 ):

Un employeur a licencié en France une salariée au motif qu’elle refusait de retirer son voile, manifestation de sa foi religieuse, lors de ses visites auprès de clients, ce qui risquait de préjudicier aux intérêts commerciaux de l’employeur. 

La salariée conteste le licenciement comme constituant une mesure discriminatoire.

La salariée en l’occurrence semble avoir porté un hijab, un foulard qui couvre la tête et le cou et laisse le visage dégagé. Mais elle aurait pu choisir de porter le niqab, un voile qui couvre le visage en laissant seulement une ouverture pour les yeux (16 femmes au Luxembourg le portent, selon le Wort**), ou la burqa, un voile qui couvre le visage et le corps et est muni d’un grillage devant le visage (aucune femme ne le porte, au Luxembourg, selon le Wort**), ou encore le tchador, ou chador, ou l’abaya, un voile noir qui recouvre tout le corps de la tête aux chevilles en laissant le visage dégagé.

CEDH

La Convention européenne des droits de l’Homme, qui s’impose notamment aux Etats de l’Union européenne, garantit la liberté de religion (art 9 CEDH) et la non-discrimination à raison de l’expression de ses convictions religieuses (art 14 CEDH).

La Cour européenne des droits de l’Homme à Strasbourg a rendu un seul arrêt – prudent – en matière de manifestation de sa foi religieuse au travail dans le secteur privé (CEDH, arrêt du 15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni): la CEDH avait en l’occurrence décidé que la croix portée par la salariée étant discrète, elle ne pouvait pas nuire à l’image professionnelle que souhaitait l’employeur, et que l’employeur ne pouvait partant pas interdire à la salariée de la porter.

En matière de convictions religieuses, s’agit-il vraiment d’une question de discrétion? Il n’est pas sûr que la CEDH poursuivrait aujourd’hui ce raisonnement. 

CJUE

Le droit de l’Union européenne, quant à lui, interdit les discriminations directes et indirectes, notamment fondées sur la religion (sur les notions de discriminations directes et indirectes, cf notamment l’article « Discrimination » sur mon blog http://www.heleneweydert.lu/discrimination/).

L’avocat général Eleanor Sharpson ayant conclu dans l’affaire C-188/15 actuellement pendante devant la CJUE cite les conclusions de l’avocat général Poiares Maduro dans une affaire comparable:

L’accès à l’emploi et l’épanouissement professionnel sont d’une importance cruciale pour tout individu, non seulement parce qu’ils sont un moyen pour celui-ci de gagner sa vie, mais aussi parce qu’ils constituent un moyen important de s’accomplir soi-même et de réaliser son potentiel. Quiconque traite de façon discriminatoire une personne appartenant à une catégorie visée par une classification suspecte prive injustement celle-ci d’options valables. Partant, la capacité de cette personne de mener une vie autonome se trouve gravement compromise, puisqu’un aspect important de son existence est déterminé non par ses propres choix, mais par les préjugés d’un autre.

L’exigence de ne pas porter de voile au travail est-elle une exigence professionnelle essentielle et déterminante pour l’exercice de la profession? Tout dépendra de la situation au travail – et du voile.

Une restriction imposée par l’employeur au port de tenues vestimentaires et de signes religieux par des salariés pourrait, en effet, être justifiée par un objectif légitime, par exemple pour des raisons de santé et de sécurité au travail, si la mesure est nécessaire et proportionnée. Ou encore concernant les activités professionnelles d’églises ou d’autres organisations publiques ou privées dont l’éthique est fondée sur les convictions religieuses.

La protection des intérêts commerciaux de l’employeur est également reconnue, tant par la CEDH que la CJUE, comme un objectif légitime – mais il n’est pas absolu : les restrictions éventuellement imposées aux salariés doivent, comme pour les autres objectifs légitimes précités, être proportionnées.

Dans l’affaire C-188/15, la salariée est ingénieur d’études, compétente et à fort potentiel (ce sont les termes de la lettre de licenciement) mais certains clients se sont plaints du port de son voile, sachant que 5% du temps de travail de la salariée était consacré aux visites de clients.

L’arrêt de la CJUE est attendu avec impatience.

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* Wort, 31 janvier 2017: http://www.wort.lu/fr/politique/port-du-voile-integral-au-luxembourg-nicolas-schmit-confirme-le-gouvernement-veut-legiferer-5890b267a5e74263e13a9dd2?utm_source=fr_daily&utm_medium=email-0800&utm_content=newsLink&utm_campaign=dailyNewsletter

Voir aussi la position du Ministre de la Justice Félix Braz du 1er février 2017 : http://www.chd.lu/wps/portal/public/accueil/actualite/alaune/551a9718-8318-43d6-9bf0-84a6f937228d/!ut/p/b1/hcxLboMwGATgs3CA4N_GtWEJgVBTSgSUAN5EpIoSJzigqimP05dKXXRTZXYjzXxIoppRzC3bAooqJG_Nlzo1n6q7Ne1Pl2zvE3-XCUog5CkFEgURL_LEsn22DOplQGw7z0L3NXCcwgMBa5wHqUdAkEf_EtXeLwL_xIVHSISkOmhzeNcmmIRYjHOHOthyMGbsCZVrVC8E_0PEggPZwNZ7wSlAiNEbqoDu88vUi_k6Z5c5xUkxQeIfAeJi8M5Cj6rV915GTdqwjWoiqXU53mWYnet-9aG3quvcUerr7mQYKHnu9BFp2cbT6jBXg2t8A80b0bc!/dl4/d5/L2dBISEvZ0FBIS9nQSEh/

**Wort, 6 novembre 2015: http://www.wort.lu/fr/politique/elles-vivent-au-luxembourg-et-portent-le-niqab-nous-ferons-appel-a-la-justice-pas-a-la-desobeissance-563b29b20da165c55dc4c998

La CJUE précise que le juge national doit se fonder « sur l’ensemble des éléments objectifs dont il dispose« , dont les certificats médicaux fournis, pour établir si la maladie du salarié a un caractère « durable » permettant de la re-qualifier en handicap protégé par la directive anti-discrimination de l’Union européenne, qui est transposée en droit luxembourgeois aux articles L.251-1 s. du Code du travail.

Un certificat médical pour une durée « indéterminée » ne signifie pas, en tant que tel, selon la CJUE, qu’il est établi « durablement » (pour rappel, selon la jurisprudence de la CJUE, un certificat médical de 6 mois avait rempli la condition de « durabilité » suffisante pour re-qualifier la maladie en handicap protégé contre toute discrimination à l’emploi).

Selon la CJUE, dans sa décision du 1er décembre 2016:

La directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, doit être interprétée en ce sens que :

- le fait que la personne concernée se trouve en situation d’incapacité temporaire de travail, au sens du droit national, pour une durée indéterminée, en raison d’un accident du travail, ne signifie pas, par lui-même, que la limitation de la capacité de cette personne peut être qualifiée de « durable », au sens de la définition du « handicap » visée par cette directive, lue à la lumière de la convention des Nations unies relative aux droits des personnes handicapées, qui a été approuvée au nom de la Communauté européenne par la décision 2010/48/CE du Conseil, du 26 novembre 2009 ;

- parmi les indices permettant de considérer qu’une telle limitation est « durable », figurent notamment le fait que, à la date du fait prétendument discriminatoire, l’incapacité de la personne concernée ne présente pas une perspective bien délimitée quant à son achèvement à court terme ou le fait que cette incapacité est susceptible de se prolonger significativement avant le rétablissement de ladite personne, et

- dans le cadre de la vérification de ce caractère « durable », la juridiction de renvoi doit se fonder sur l’ensemble des éléments objectifs dont elle dispose, en particulier sur des documents et des certificats relatifs à l’état de ladite personne, établis sur la base des connaissances et des données médicales et scientifiques actuelles.

 

CJUE, 1er décembre 2016.

 Au Luxembourg, un salarié démissionne avec effet immédiat pour faute grave de l’employeur (avérée*) et réclame à ce titre une indemnité de préavis et une indemnité de départ. 

La loi prévoit qu’un salarié abusivement licencié pour faute grave a droit à :

- une indemnité de préavis (art. L. 124-6 du code de travail),

- une indemnité de départ (art. L.124-7 du code de travail) et

- des dommages-intérêts (art L.124-10 du code de travail).  

Cependant, au vœu de la loi, le salarié contraint de démissionner pour faute grave avérée de l’employeur n’a droit qu’à des dommages-intérêts (art L.124-10 du code de travail). 

Question :  

La loi, en traitant différemment ces deux catégories de salariés, contrevient-elle au principe d’égalité devant la loi consacré par l’article 10bis(1) de la Constitution luxembourgeoise? 

C’est la question posée à la Cour Constitutionnelle luxembourgeoise.

1. Principe 

Le principe d’égalité devant la loi suppose que les catégories de personnes entre lesquelles une discrimination est alléguée se trouvent dans une situation comparable. 

1. Exception 

Selon la Cour, les deux catégories de personnes “se trouvent dans une situation comparable en ce que, dans les deux hypothèses, la rupture de la relation de travail est imputable à l’employeur”.

1. En l’occurrence 

La différence de traitement entre deux catégories de personnes dans des situations pourtant semblables est possible sur base de différences objectives, justifiées, adéquates et proportionnées au but. 

La Cour note que les dommages-intérêts sont éventuels (preuve de l’existence et de l’étendue du préjudice en lien causal avec la faute) tandis que les indemnités légales sont forfaitaires, revenant au salarié du seul fait du caractère abusif du licenciement pour faute grave. 

La Cour poursuit en relevant que cette différence de traitement n’est pas justifiée.

Par conséquent, le salarié démissionnant pour faute grave avérée de l’employeur a droit lui aussi à des indemnités de préavis et de départ, les articles L. 124-6 et L. 124-7 du code du travail n’étant pas conformes au principe d’égalité des citoyens devant la loi. 

Un projet de loi (PL 7086) a été déposé fin octobre 2016 pour notamment modifier en ce sens le code du travail …et introduire une sanction envers l’employeur, à savoir le remboursement des indemnités de chômage en cas de démission pour faute grave avérée de l‘employeur.

 Cour Constitutionnelle, Luxembourg, 8 juillet 2016

_________________________

* « avérée », c-à-d. reconnue par un juge comme répondant aux critères légaux caractérisant la faute grave 

 Une salariée se plaint auprès de son employeur d’écarts importants de rémunération par rapport à ses prédécesseurs, ayant occupé le même poste, et estime être victime d’une discrimination du fait qu’elle est une femme et de “race”* noire. 

Elle est licenciée avec préavis un mois plus tard. 

La salariée invoque la nullité de son licenciement, en tant que mesure de représailles illégale (contre une discrimination interdite). 

Petit détour par les textes applicables…

1. Discrimination « sexe » (art. L. 241-1 Code du travail)

Toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial est interdite. 

Mais ça veut dire quoi ?

Cela signifie traiter différemment (y compris dénigrer -> harcèlement moral discriminatoire) une personne parce qu’elle est un homme/une femme, ou marié/e, ou au contraire célibataire, même indirectement (ex: “les célibataires, eux, ils travaillent”) et cette différence de traitement est interdite.

Le rejet de tels comportements par la personne concernée ou sa soumission à ceux-ci ne peut être utilisé pour fonder une décision affectant cette personne. 

La discrimination c’est quoi ?

Une discrimination signifie : 

Discrimination directe: la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, 

ex: à travail égal, octroyer un salaire inégal (payer les femmes moins que les hommes) 

Discrimination indirecte: la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires

ex: à salaire inégal, exiger un travail égal (exiger de tous les salariés le même rendement – les salariés à temps partiel sont désavantagés par rapport aux salariés à temps plein) 

2. Discrimination “race” (art. L. 251-1 Code du travail)

Le Code du travail vise à protéger d’autres situations susceptibles d’entraîner, parfois, des discriminations prohibées.

L’article L.251-1 du Code du travail énonce les critères et reprend les notions de discrimination directe ou indirecte. En outre, la discrimination peut se doubler d’un harcèlement (discriminatoire) quand celui-ci est fondé sur l’un des critères énumérés ci-après : 

(1) Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur la religion ou les convictions, l’handicap, l’âge, l’orientation sexuelle, l’appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une race ou ethnie est interdite  

(2) Aux fins du paragraphe (1): 

a)  une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, sur la base de l’un des motifs visés au paragraphe (1);  

b)  une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une religion ou de convictions, d’un handicap, d’un âge ou d’une orientation sexuelle, de l’appartenance ou la non appartenance, vraie ou supposée, à une race ou ethnie donnés, par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires 

(3) Sans préjudice des dispositions spécifiques relatives au harcèlement sexuel et au harcèlement moral sur les lieux de travail, le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination au sens du paragraphe (1) lorsqu’un comportement indésirable lié à l’un des motifs y visés se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant  

(4) Tout comportement consistant à enjoindre à quiconque de pratiquer une discrimination à l’encontre de personnes pour l’un des motifs visés au paragraphe (1) est considéré comme discrimination. 

Concernant l’affaire dont la Cour d’appel de et à Luxembourg était saisie, les juges ont rappelé que la salariée doit établir un lien causal entre sa plainte (auprès de son employeur comme étant victime de discrimination) et son licenciement (une simple présomption ne suffit pas). 

Ce lien causal fait défaut puisque la salariée avait été informée de l’imminence de son licenciement avant sa plainte (lors d’une entrevue). 

La salariée n’a pas non plus prouvé l’existence d’une discrimination, elle n’a pas prouvé: 

- les faits laissant présumer une discrimination, c-à-d. que sa situation était comparable à celle de ses prédécesseurs (les témoignages de ceux-ci démentant les propos de la salariée),

- que la différence de rémunération était fondée sur les critères invoqués (sexe/race),  

La Cour précise que la salariée peut exiger de percevoir le même salaire uniquement à condition que le travail effectué par elle soit de même valeur : c’est donc le contenu du travail qui est examiné (très minutieusement d’ailleurs par les juges) et non le seul titre qui est comparé (parce que ce dernier peut éventuellement être honorifique).   

Comme la salariée n’a pas prouvé avoir été “dans une situation comparable à celle de [ses prédécesseurs] et qu’elle n’a pas rendu plausible que son employeur ait été inspiré par des motifs interdits par les articles L. 241-1 et L. 251-1(1) du code du travail, il n’y a pas, et sans qu’il soit encore nécessaire d’examiner s’il y a eu traitement différent au niveau des salaires, de présomption qu’il y ait eu discrimination prohibée faisant incomber à l’employeur [la preuve contraire]”. 

Cour d’appel, Luxembourg, 14 juillet 2016

Un projet de loi PL 6892 prévoit un nouvel Article L. 225-6 introduisant une sanction pénale envers l’employeur qui ne respecte pas l’égalité de salaire entre hommes et femmes avec amende de 251 EUR à 25.000 EUR (outre le rétablissement de la rémunération plus élevée suivant RGD du 10/07/1974). 

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* Il n’y a qu’une race, la race humaine, et sa peau n’est pas de couleur noire. Ce raccourci trompeur et maladroit fait référence à l’interdiction légale de toute discrimination liée à  « l’appartenance réelle ou supposée à une ethnie« .

 La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), dans une décision du 19 avril 2016, doit examiner s’il est possible pour un salarié de réclamer une indemnité de départ légale, tout en bénéficiant d’une pension. 

Au Danemark, un salarié est licencié à 60 ans, après une ancienneté importante, et se voit refuser le paiement d’une indemnité de départ légale au motif que la loi exclut un tel paiement si ledit salarié peut percevoir, au moment de son départ, une pension de retraite. 

Au Luxembourg, des dispositions similaires s’appliquent :

« Le salarié licencié par l’employeur, sans que ce dernier y soit autorisé, a droit à une indemnité de départ après une ancienneté de services continus de cinq années au moins auprès du même employeur, lorsqu’il ne peut faire valoir des droits à une pension de vieillesse normale; » (Article L.124-7 du code du travail).

Devant la CJUE, le salarié danois conteste le refus, sur base de la directive 2000/78. Ce interdisant toute discrimination, notamment à raison de l’âge. 

La question posée à la CJUE est celle de savoir si un salarié peut invoquer le principe de non discrimination de la directive directement à l’encontre de son employeur alors que celui-ci respecte partout la loi nationale… 

La CJUE rappelle que ce principe de non discrimination est un principe général du droit de l’Union consacré dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union, la directive 2000/78/CE en réglant la mise en œuvre concrète.

La CJUE en déduit qu’un salarié peut exiger directement de son employeur (qui n’est qu’une personne physique ou morale privée) qu’il écarte l’application d’une loi nationale qui contreviendrait au principe de non discrimination à raison de l’âge posé par la directive 2000/78/CE. 

La seconde question posée à la CJUE est celle de savoir s’il faut privilégier les intérêts du salarié ou ceux de l’employeur, celui-ci se retrouvant dans une situation d’insécurité juridique, puisqu’il ne peut éventuellement pas (ou plus) se fier à une loi nationale claire et constante.

Enfin, la question de la responsabilité de l’Etat n’ayant pas correctement transposé en droit national la directive de l’Union se pose. 

La CJUE rappelle le rôle des juridictions nationales (qui sont une émanation de l’Etat) : elles doivent autant que possible, (1) interpréter le droit national à la lumière du droit de l’Union et, quand c’est impossible, (2) écarter l’application d’une loi nationale contrevenant au droit de l’Union, voire, le cas échant, (3) opérer un revirement de jurisprudence. 

La CJUE souligne que les juridictions nationales ne peuvent arguer d’un principe de sécurité juridique de l’employeur (loi claire et jurisprudence constante), ou d’un recours possible du salarié contre l’Etat défaillant, pour continuer à appliquer une règle nationale incompatible avec le principe de non discrimination à raison de l’âge. 

Conclusion

Au Luxembourg, si un salarié licencié se voit refuser le paiement d’une indemnité de départ légale sur base de l’article L. 124-7 (1) du code du travail au motif qu’il a droit à une pension de vieillesse normale (donc à 65 ans), il n’est pas exclu qu’il réclame néanmoins le paiement de l’indemnité de départ légale à son employeur sur base de l’arrêt de la CJUE du 19 avril 2016 et du principe de non discrimination à raison de l’âge consacré en droit national par les articles L. 251-1 s. du code du travail. 

De même, sans que ce cas spécifique ait été toisé par la CJUE, le salarié bénéficiant d’une indemnité de préretraite n’a pas droit au paiement d’une indemnité de départ légale (art. L. 124-7 (5) du code du travail).

Au Luxembourg, il existe une réelle probabilité qu’un juge doive écarter l’application des dispositions de l’article L.124-7 du code du travail non conformes à la directive, si un salarié licencié réclame le paiement de son indemnité de départ, tout en bénéficiant d’une pension de vieillesse légale. 

CJUE, 19 avril 2016

Les discriminations liées au handicap sont les plus répandues au Luxembourg, selon le rapport 2013 du Centre pour l’égalité de traitement (CET) rendu le 25 mars 2014.

 Un arrêt du 11 avril 2013 rendu par la Cour de justice de l’Union européenne a précisé la notion de handicap ainsi que les obligations de l’employeur vis à vis de ses salariés handicapés – ou de ceux qui le deviennent.

La Cour était saisie de deux affaires.

La première concerne une hôtesse d’accueil, salariée depuis 9 ans auprès du même employeur, subitement absente à plusieurs reprises de son travail en raison de douleurs dorsales : au bout de 6 mois, son employeur la licencie. Elle retrouve rapidement un emploi similaire, mais à mi-temps, auprès d’un autre employeur.

La seconde concerne une secrétaire, employée depuis 5 ans, victime d’un choc violent à la nuque dans un accident de la circulation. Elle est en arrêt de travail, puis reprend à mi-temps thérapeutique, est ensuite en arrêt de travail complet pendant 4 mois, avant d’être licenciée par son employeur. Les autorités (danoises) la déclarent invalide à 50% au moins et capable de travailler « environ 8 heures par semaine à un rythme lent ».

Leur licenciement est contesté en justice : ces salariées seraient devenues handicapées, et leur employeur aurait dû leur proposer une réduction de leur temps de travail.

Égalité de traitement : la directive

La base juridique invoquée est la directive européenne 2000/78/CE (égalité de traitement en matière d’emploi et de travail), transposée au Luxembourg par une loi du 28 novembre 2006, qui modifie notamment la loi du 12 septembre 2003 relative aux personnes handicapées dont le texte coordonné, ainsi que les règlements d’exécution tels que modifiés au 28 octobre 2013, sont publiés au Mémorial du 29 janvier 2014.

La directive européenne prohibe toute discrimination, directe ou indirecte, fondée notamment, mais pas uniquement, sur le handicap.

L’article 5 de la directive crée une obligation envers les employeurs au profit des personnes handicapées :

« L’employeur prend les mesures appropriées, en fonction des besoins dans une situation concrète, pour permettre à une personne handicapée d’accéder à un emploi, de l’exercer ou d’y progresser, ou pour qu’une formation lui soit dispensée, sauf si ces mesures imposent à l’employeur une charge disproportionnée… »

Point de vue des salariées

Au titre de la non-discrimination, ces salariées n’auraient pas dû être licenciées du fait de leurs absences pour maladie, étant donné que celles-ci résulteraient de leur handicap.

Par ailleurs, leur employeur serait tenu d’une obligation d’aménagement raisonnable au titre de l’article 5 précité, partant aurait dû leur proposer un travail à temps partiel.

Point de vue des employeurs

Les employeurs, quant à eux, contestent que l’état de santé des salariées relève de la notion de handicap au sens de la directive européenne, étant donné que leur incapacité consiste en ce qu’elles ne sont plus en mesure de travailler à plein temps, du moins pendant un certain temps.

Les employeurs contestent encore toute discrimination, le licenciement étant basé sur les absences pour maladie.

Questions

Faute de définition par la directive elle-même, la Cour de justice de l’Union européenne avait jusqu’à présent défini le handicap comme étant une « limitation de la capacité de participer à la vie professionnelle » de longue durée (arrêt de la Cour du 11 juillet 2006, affaire C-13/05).

Mille questions surgissent.

Une maladie, qui peut parfois entraîner une incapacité de travail d’une certaine durée, peut-elle alors constituer un handicap? De quelle durée s’agit-il? Faut-il que la maladie soit incurable? Quand la maladie se traduit par une impossibilité de travailler à plein temps, s’agit-il d’un handicap? La réduction du temps de travail est-elle une véritable obligation de l’employeur, au titre des « aménagements raisonnables » de la directive européenne?

Discrimination indirecte

Le juge national interroge aussi la Cour de justice de l’Union européenne sur la conformité de sa législation (danoise) en matière de préavis réduit applicable aux salariés en maladie au regard du droit de l’Union européenne.

Concernant la mise en oeuvre d’un préavis réduit, la Cour invite le juge national à examiner le risque de discrimination indirecte de cette mesure à l’encontre des personnes handicapées, celles-ci étant plus susceptibles que les autres salariés d’être absentes pour cause de maladie, des absences pour maladie liées au handicap du salarié pouvant s’ajouter aux absences pour maladie ‘ordinaires’.

Handicap : nouvelle définition

La Cour, dans son arrêt du 11 avril 2013, observe d’abord que l’Union européenne a signé et ratifié la convention de l’ONU relative aux droits des personnes handicapées, qui est entrée en vigueur pour l’Union européenne le 22 janvier 2011 (le Luxembourg a ratifié la Convention par une loi du 28 juillet 2011): la directive européenne doit donc désormais être interprétée conformément à la Convention de l’ONU.

La Convention de l’ONU admet que la notion de handicap évolue et résulte de l’interaction entre les limitations des personnes handicapées, qui doivent être durables, et « les barrières comportementales et environnementales » qui empêchent leur pleine participation à la vie professionnelle (considérant e de la Convention).

Sur cette nouvelle base juridique, la Cour adapte sa définition européenne du handicap comme visant « une limitation, résultant notamment d’atteintes physiques, mentales ou psychiques, dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à la pleine et effective participation de la personne concernée à la vie professionnelle sur la base de l’égalité avec les autres travailleurs » (arrêt de la Cour du 11 avril 2013, affaires C-335/11 et C-337/11).

Il est particulièrement intéressant de considérer le handicap, non plus comme une seule limitation de la personne, mais comme une combinaison entre cette limitation et un environnement – y compris un préjugé – inadapté.

La Cour précise que la directive européenne s’applique quelle que soit l’origine du handicap, et que le handicap, s’il peut être de naissance, peut également survenir suite à un accident ou à une maladie.

Par conséquent, poursuit la Cour, une maladie, curable ou incurable, entraînant une limitation, telle que prédéfinie, sur une longue durée, peut relever de la notion de handicap, au sens de la directive européenne.

En revanche, tel n’est pas le cas de la maladie ne remplissant pas tous ces critères, car la maladie n’est pas visée en tant que telle par la directive européenne relative à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.

Inaptitude à travailler à temps plein: handicap ?

Le fait que la limitation du salarié consiste seulement à ne plus pouvoir travailler à temps plein peut constituer un handicap, au sens de la directive européenne.

En effet, un handicap peut être constitué par une « gêne » (pour reprendre le terme employé par la Cour dans son arrêt du 11 avril 2013), telle une inaptitude à travailler à temps plein; il n’est pas nécessaire d’établir une exclusion totale de la vie professionnelle, ou une impossibilité absolue, selon la Cour.

Le handicap peut donc, selon la Cour, résulter d’une inaptitude à travailler à temps plein qui n’est ni totale, ni permanente, pourvu qu’elle soit de longue durée.

La longue durée n’est, délibérément, pas précisée par la Cour, qui admet toutefois que des périodes d’incapacité de travail sur une durée d’environ 6 mois peuvent déjà être considérées comme étant de longue durée.

Peu importe, en outre, le fait que l’utilisation d’équipements spéciaux soit ou non nécessaire, la nature des aménagements devant être pris par l’employeur n’ayant aucune incidence sur l’existence même du handicap.

Réduction du temps de travail : véritable obligation ou simple faculté ?

Selon la Cour, la réduction du temps de travail peut constituer une mesure d’aménagement nécessaire, appropriée et raisonnable lorsqu’elle élimine les diverses barrières à l’emploi et permet au salarié handicapé de poursuivre son exercice professionnel : l’employeur est donc tenu de proposer cet aménagement au salarié (devenu) handicapé.

Les mesures visées par la directive européenne ne sont, en effet, pas uniquement matérielles (l’installation de tables de travail ajustables en hauteur était discutée pour l’une des salariées), mais également organisationnelles: rythme, cadences, pauses, aménagement des horaires, réduction du temps de travail, ainsi que toutes mesures semblant appropriées, la liste n’étant pas exhaustive.

Des limites raisonnables

Il est entendu, précise la Cour, qu’il n’est pas exigé de l’employeur qu’il recrute, promeuve, ou maintienne dans l’emploi une personne qui n’est pas compétente, capable ou disponible pour remplir les fonctions essentielles du poste concerné.

La Cour renvoie, en outre, au juge national d’apprécier au cas par cas si la mesure d’aménagement, ici la réduction du temps de travail, entraîne une charge disproportionnée pour l’employeur : « les aménagements auxquels les personnes handicapées peuvent prétendre doivent être raisonnables » (arrêt de la Cour du 11 avril 2013, précité).

La taille, les ressources financières et autres de l’entreprise, et la possibilité d’obtenir des fonds publics ou toute autre aide figurent parmi les éléments à prendre en considération pour apprécier si la mesure d’aménagement à laquelle l’employeur peut être contraint est concrètement raisonnable – ou au contraire disproportionnée.

La Cour ajoute, à l’attention du juge national, que la circonstance qu’un des employeurs a passé une annonce, immédiatement après le licenciement, pour pourvoir le poste de la salariée licenciée, en le réduisant à un mi-temps, alors que la salariée licenciée était capable de travailler à mi-temps, ce qu’elle a établi en occupant ultérieurement auprès d’un autre employeur le même poste, mais à mi-temps plutôt qu’à plein temps, ou encore l’existence d’aides étatiques, sont également des éléments de fait que le juge national doit prendre en considération dans son appréciation, néanmoins souveraine, sur le point de savoir si une charge disproportionnée dispense l’employeur de son obligation de prendre des mesures d’aménagement appropriées et raisonnables pour permettre au salarié handicapé d’exercer sa profession.

Pour reprendre le slogan de l’Agefiph, « Handicap et emploi : c’est normal, et c’est possible ».

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En 2013, deux arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) ont rappelé que le principe d’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail de la directive 2000/78/CE2 vise aussi l’orientation sexuelle (CJUE 25 avril 2013, C-81/12 et CJUE 12 décembre 2013, C-267/12)3.

Discrimination : la directive européenne

« La … directive a pour objet d’établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, en ce qui concerne l’emploi et le travail, en vue de mettre en œuvre, dans les Etats membres, le principe de l’égalité de traitement« 4.

La discrimination, sous la forme d’une disposition, d’un critère ou d’une pratique, peut être directe ou indirecte.

La discrimination directe est celle qui traite de manière différente des personnes se trouvant pourtant dans une situation comparable : cette forme de discrimination est prohibée sans exception.

La discrimination indirecte est celle qui traite de manière identique des personnes se trouvant pourtant dans des situations différentes : cette forme de discrimination est en principe prohibée, sauf lorsqu’elle est « objectivement justifiée par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires« 5.

Il appartient à la personne qui s’estime victime de discrimination de prouver les faits qui permettent de présumer de l’existence d’une telle discrimination tandis que l’auteur présumé doit, quant à lui, renverser cette présomption en prouvant que, malgré les apparences, il n’y a pas eu discrimination6.

Enfin, les sanctions doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives« .7

Recrutement : CJUE, arrêt du 25 avril 2013, affaire C-81/12

En 2010, l’actionnaire d’un club de football en Roumanie tient des propos homophobes auprès des medias (en déclarant notamment : « quitte à dissoudre le [club], je ne prendrai pas un homosexuel dans l’équipe« ). Un joueur, qui devait éventuellement faire l’objet d’un transfert dans ce club, et dont la presse rapporte qu’il serait homosexuel, n’est finalement pas embauché par le club de football.

Les propos de l’actionnaire, qui était en train de vendre ses actions au moment de ses déclarations publiques, et qui n’avait pas le pouvoir juridique de conclure les contrats de travail pour le compte de l’employeur (le club de football)8, peuvent-ils être qualifiés de « faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination » à l’embauche ?

En effet, ce n’est pas l’employeur lui-même, mais un tiers, qui a tenu les propos discriminatoires.

La Cour de justice de l’Union européenne répond par l’affirmative – il y a présomption de discrimination à l’embauche – en se basant sur les éléments suivants :

1. La personnalité ayant tenu les propos homophobes était perçue par les medias et le public comme étant susceptible d’avoir une influence sur la politique de recrutement de l’employeur, peu important à cet égard qu’elle n’ait pas eu la capacité juridique de lier cet employeur en matière de recrutement ;
2. L’employeur n’a « pas clairement pris ses distances avec les déclarations en cause » ;
3. L’employeur n’a engagé aucune négociation en vue du recrutement du sportif présenté dans la presse comme étant homosexuel.

Cette présomption de discrimination est dite « simple », ce qui signifie qu’elle peut être renversée par l’employeur. Il appartient en effet à l’employeur de prouver, dans de telles circonstances, qu’il n’y a pas eu discrimination9.

Comment l’employeur peut-il prouver que l’orientation sexuelle supposée du sportif dont le transfert était envisagé n’a eu aucune influence sur son non-recrutement ?

La Cour de justice de l’Union européenne souligne qu’il n’est pas nécessaire de prouver que des personnes homosexuelles ont été engagées dans le passé, cette preuve pouvant porter atteinte au respect de la vie privée de ces salariés. Il suffit d’apporter un « faisceau d’indices concordants », tels, par exemple, qu’une prise de distance claire de l’employeur par rapport aux déclarations publiques en cause, ou encore l’existence de dispositions expresses garantissant une égalité de traitement en matière de politique de recrutement.

Les employeurs doivent donc être attentifs aux déclarations publiques apparemment faites en leur nom, et veiller, le cas échéant, à les dénoncer (lorsqu’elles sont discriminatoires).

La Cour de justice de l’Union européenne rappelle enfin que « la rigueur des sanctions doit être en adéquation avec la gravité des violations qu’elles répriment, notamment en assurant un effet réellement dissuasif« 10, ce qu’il appartient aux juridictions nationales d’apprécier.

Rappelons qu’en droit pénal luxembourgeois (article 455 du Code pénal) :

Une discrimination visée à l’article 45411, commise à l’égard d’une personne physique ou morale, d’un groupe ou d’une communauté de personnes, est punie d’un emprisonnement de huit jours à deux ans et d’une amende de 251 euros à 25.000 euros ou de l’une de ces peines seulement, lorsqu’elle consiste:
1) à refuser la fourniture ou la jouissance d’un bien et/ou l’accès à un bien;
2) à refuser la fourniture d’un service et/ou l’accès à un service;
3) à subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service et/ou l’accès à un bien ou à un service à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 454 ou à faire toute autre discrimination lors de cette fourniture, en se fondant sur l’un des éléments visés à l’article 454;
4) à indiquer dans une publicité l’intention de refuser un bien ou un service ou de pratiquer une discrimination lors de la fourniture d’un bien ou d’un service, en se fondant sur l’un des éléments visés à l’article 454;
5) à entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque,
6) à refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne;
7) à subordonner l’accès au travail, tous les types de formation professionnelle, ainsi que les conditions de travail, l’affiliation et l’engagement dans une organisation de travailleurs ou d’employeurs à l’un des éléments visés à l’article 454 du Code pénal.

Conditions de travail : CJUE, arrêt du 12 décembre 2013, affaire C-267/12

En 2007, en France, un employeur refuse d’octroyer à un de ses salariés les jours de congé spéciaux et la prime salariale accordés par la convention collective aux salariés contractant mariage, au motif que ce salarié n’était pas marié puisqu’il avait conclu un PACS12 avec son partenaire.

Les avantages prévus par la convention collective applicable ne sont en effet accordés qu’en cas de mariage. Or le droit national (au moment des faits13) ne permet pas aux homosexuels de se marier, mais uniquement de conclure un partenariat.

Le salarié est débouté en première instance, puis en appel, au motif que la convention collective applicable instaure une différence de traitement entre des personnes placées dans des situations non comparables, partant qu’il n’y a pas discrimination (directe).

S’appuyant également sur la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales14, le salarié saisit la Cour de cassation française, qui examine la situation sous l’angle d’une discrimination indirecte – susceptible d’être justifiée – et saisit quant à elle la Cour de justice de l’Union européenne.

La Cour de justice de l’Union européenne, tout en reconnaissant que le partenariat n’est pas identique au mariage, relève qu’en tant qu’unique possibilité d’union légale offerte aux homosexuels, le partenariat est comparable au mariage – du moins en ce qui concerne le droit à l’octroi des mêmes conditions de travail et de rémunération – en ce qu’il constitue un engagement des partenaires à « une vie commune, à une aide matérielle et à une assistance réciproques ».

La convention collective litigieuse, en accordant des avantages uniquement aux salariés qui se marient, crée une discrimination directe à l’encontre des salariés homosexuels qui concluent un partenariat, étant donné que :

1. Le partenariat s’avère être la seule institution permise aux homosexuels, le mariage étant légalement réservé aux seuls hétérosexuels ; et
2. Le partenariat est comparable au mariage, du moins pour apprécier le droit des salariés homosexuels pacsés à bénéficier de conditions de travail ou de rémunération accordés aux salariés mariés.

La convention collective contestée, en ce qu’elle traite de manière différente des personnes se trouvant pourtant dans une situation comparable, crée une discrimination directe, prohibée en toutes circonstances15 dans les relations de travail, et contraire au droit de l’Union européenne (en particulier, la directive 2000/78/CE précitée).

Ce salarié homosexuel ayant conclu un partenariat a donc droit aux avantages de la convention collective prévus à l’occasion du mariage.

Il est intéressant de noter qu’un salarié hétérosexuel ayant conclu un partenariat n’aurait pas eu la possibilité de contester la convention collective litigieuse en invoquant le principe d’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail de la directive 2000/78/CE précitée.

Or – sans doute suite aux divers recours intentés depuis 2007 par le salarié en question – la convention collective contestée a été modifiée en 2008 pour étendre le bénéfice des avantages en cause aux salariés concluant un partenariat16, ce qui a par conséquent aussi profité aux salariés hétérosexuels ayant conclu un partenariat, celui-ci n’étant pas réservé en France aux seuls couples homosexuels.

__________________________

1 « All animals are equal, but some animals are more equal than others« , Animal Farm, George Orwell.

2 Directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (JO L303, p.16), transposée en droit luxembourgeois par la loi du 28 novembre 2006 portant 1. transposition de la directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique; 2. transposition de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail; 3. modification du Code du travail et portant introduction dans le Livre II d’un nouveau titre V relatif à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail; 4. modification des articles 454 et 455 du Code pénal; 5. modification de la loi du 12 septembre 2003 relative aux personnes handicapées (Mémorial A n°207 du 6 décembre 2006), modifiée par la loi du 13 mai 2008 portant 1. transposition de la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail telle que modifiée par la directive 2002/73/CE du Parlement Européen et du Conseil du 23 septembre 2002; 2. modification du Code du travail; 3. modification de l’alinéa 1 de l’article 2 de la loi du 14 mars 1988 relative au congé d’accueil; 4. modification de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’Etat; 5. modification de la loi modifiée du 24 décembre 1985 fixant le statut général des fonctionnaires communaux; 6. modification de la loi du 28 novembre 2006 portant 1. transposition de la directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique; 2. transposition de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail; 3. modification du Code du travail et portant introduction dans le Livre II d’un nouveau titre V relatif à l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail; 4. modification des articles 454 et 455 du Code pénal; 5. modification de la loi du 12 septembre 2003 relative aux personnes handicapées (Mémorial A n°70 du 26 mai 2008).

3 Voir aussi, en matière de visas, l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 7 novembre 2013, affaires C-199/12, C-200/12 et C-201/12.

4 Directive 2000/78/CE précitée, article 1. Voir aussi, pour être complet, la directive 2000/43/CE du Conseil, du 29 juin 2000, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique (JO L180, p.22), transposée en droit luxembourgeois par la loi modifiée du 28 novembre 2006 précitée.

5 Directive 2000/78/CE précitée, article 2.

6 Directive 2000/78/CE précitée, article 10.

7 Directive 2000/78/CE précitée, article 17.

8 Voir aussi l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 10 juillet 2008, affaire C-54/07, s’agissant de déclarations émanant d’un dirigeant ayant la capacité juridique de déterminer la politique d’embauche de la société en cause.

9 Voir l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 17 juillet 2008, affaire C-303/06.

10 Voir aussi l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 8 juin 1994, affaire C-383/92.

11 « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur couleur de peau, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur situation de famille, de leur âge, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs mœurs, de leurs opinions politiques ou philosophiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vrai ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.
Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales, les groupes ou communautés de personnes, à raison de l’origine, de la couleur de peau, du sexe, de l’orientation sexuelle, de la situation de famille, de leur âge, de l’état de santé, du handicap, des mœurs, des opinions politiques ou philosophiques, des activités syndicales, de l’appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race, ou une religion déterminée, des membres ou de certains membres de ces personnes morales, groupes ou communautés » (article 454, Code pénal luxembourgeois).

12 PACS, ou pacte civil de solidarité, en droit français, auquel il est préféré l’emploi du terme « partenariat » dans cet article.

13 Le mariage est autorisé en France entre homosexuel(le)s depuis une loi du 17 mai 2013.

14 Est interdite, toute forme de discrimination « sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation » (article 14, Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales).

15 Exception faite, toutefois, des motifs strictement entendus de sécurité publique, de défense de l’ordre, de prévention des infractions pénales, de protection de la santé ou de protection des droits et libertés d’autrui (article 2, par. 5, directive 2000/78/CE précitée – sans pertinence en l’espèce).

16 Cette modification ne bénéficie cependant pas au salarié qui a conclu un partenariat antérieurement (en 2007).